La gestación subrogada no está reconocida como vía de filiación en España: la ley considera madre a la mujer que da a luz, con independencia de cualquier contrato firmado en el extranjero. Esto significa que, aunque el nacimiento se haya inscrito correctamente en el país donde ha tenido lugar, al volver a España es necesario tramitar el reconocimiento legal de la filiación de ambos progenitores de intención para que la situación quede completamente regularizada aquí.
En Mesa y Jimeno atendemos con frecuencia a familias que han recurrido a la gestación subrogada en países como Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Georgia o México y que, al llegar a España, no saben qué trámites deben seguir para que ambos padres queden reconocidos legalmente como tales. En este artículo te explicamos por qué es necesario este proceso, qué caminos legales existen para completarlo y qué errores conviene evitar.
¿Por qué hay que regularizar la filiación al llegar a España?
La gestación subrogada, también llamada gestación por sustitución o «vientre de alquiler», consiste en que una mujer gesta y da a luz un hijo por encargo de otra persona o pareja, con el compromiso de entregarlo tras el nacimiento. En países como Estados Unidos, Canadá, Ucrania o Georgia esta práctica está regulada y permite que los padres de intención figuren directamente en la partida de nacimiento local.
El problema surge porque el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de quien contrata. Como consecuencia, el certificado de nacimiento extranjero no basta por sí solo para que ambos progenitores de intención queden reconocidos como padres legales en el Registro Civil español: es necesario seguir un procedimiento adicional.
¿Es legal la gestación subrogada en España?
No. El contrato de gestación subrogada no tiene validez legal en España, con independencia de que se haya firmado y ejecutado en un país donde sí está permitida. El Tribunal Supremo ha reiterado en distintas resoluciones que ni el contrato ni las resoluciones extranjeras basadas exclusivamente en él pueden reconocerse de forma automática en nuestro país, por resultar contrarios al orden público español.
Esto no significa que la situación de la familia quede sin solución: significa que la filiación de los padres de intención debe establecerse a través de las vías ordinarias que sí reconoce nuestro ordenamiento, y que explicamos a continuación.
¿Cómo se determina la filiación al volver a España?
En la práctica, la regularización se apoya en dos vías distintas según el vínculo de cada progenitor con el menor:
Progenitor con vínculo genético
Cuando uno de los padres de intención aportó su material genético, su filiación puede reconocerse mediante una prueba de ADN y el correspondiente reconocimiento o reclamación de paternidad o maternidad ante el Registro Civil o, si es necesario, ante los tribunales.
Progenitor sin vínculo genético
El progenitor que no tiene vínculo biológico con el menor no puede inscribirse automáticamente como padre o madre. Su filiación se consolida, en la mayoría de los casos, a través de un procedimiento de adopción, que le reconoce como progenitor legal a todos los efectos: patria potestad, apellidos, derechos sucesorios y nacionalidad del menor.
Documentación necesaria para inscribir el nacimiento
Antes de iniciar cualquier trámite de filiación, es necesario inscribir el nacimiento ocurrido en el extranjero. Para ello, habitualmente se requiere:
- Partida de nacimiento extranjera, legalizada o apostillada según el país de origen.
- Traducción jurada de toda la documentación que no esté en español.
- Documentación de la clínica o centro médico donde tuvo lugar el nacimiento.
- Resolución judicial del país de origen, cuando exista, que declare la filiación conforme a su legislación.
- Pasaporte y documentación de identidad de los padres de intención.
El listado exacto varía según el país de nacimiento y la vía de reconocimiento que corresponda a cada caso, por lo que conviene revisarlo con un abogado de familia especializado en filiación internacional antes de presentar cualquier solicitud.
Un error frecuente: no regularizar la filiación a tiempo
Muchas familias, una vez de vuelta en España con su hijo, dan por resuelta la situación porque ya cuentan con un certificado de nacimiento extranjero y, en ocasiones, con la nacionalidad de origen del menor. Sin embargo, mientras la filiación no quede reconocida conforme a la ley española, el progenitor sin vínculo genético carece de patria potestad legal sobre el menor en España.
En la práctica, esto puede generar problemas para autorizar tratamientos médicos, matricular al menor en el colegio, viajar solo con él, o incluso ejercer la guarda y custodia en caso de separación de la pareja o de fallecimiento del otro progenitor. Por eso es importante iniciar el procedimiento de reconocimiento y, en su caso, de adopción, cuanto antes.
¿Y si la pareja se separa antes de completar el proceso?
Es una de las situaciones más delicadas: si el progenitor sin vínculo genético todavía no ha completado la adopción cuando la pareja se separa, puede encontrarse sin ningún derecho reconocido sobre el menor pese a haberlo criado desde su nacimiento. Esto refuerza la importancia de no demorar el procedimiento de regularización de la filiación.
Si te encuentras en esta situación, en Mesa y Jimeno analizamos las opciones disponibles para proteger la relación materno o paterno-filial ya existente.
Preguntas frecuentes sobre la gestación subrogada y la filiación en España
No siempre es suficiente. El certificado extranjero permite inscribir el nacimiento, pero para que ambos progenitores de intención queden reconocidos como padres legales en España suele ser necesario un procedimiento adicional de reconocimiento de filiación o de adopción.
Depende del país de nacimiento, de si existe vínculo genético con uno o ambos progenitores y de la vía de reconocimiento necesaria. Puede oscilar entre varios meses y más de un año.
Sí. Tanto el reconocimiento de la filiación como, en su caso, la adopción, son procedimientos que requieren asesoramiento legal especializado, ya que cualquier error en la documentación puede retrasar meses la resolución.
Una vez reconocida la filiación de un progenitor de nacionalidad española, el menor puede adquirir la nacionalidad española de origen.
El Tribunal Supremo ha reiterado que los contratos de gestación subrogada y las resoluciones extranjeras basadas exclusivamente en ellos no pueden reconocerse de forma automática en España por vulnerar el orden público, debiendo acudirse a las vías ordinarias de determinación de la filiación.
El punto de partida legal es el mismo, pero la vía concreta puede variar según haya uno o dos progenitores de intención y según exista o no vínculo genético con cada uno de ellos. Conviene analizar cada caso de forma individual.
El procedimiento puede iniciarse en cualquier momento, aunque cuanto antes se resuelva, antes queda protegida la relación entre el menor y ambos progenitores frente a terceros.
¿Ha tenido un hijo mediante gestación subrogada y necesita regularizar su filiación?
Cada caso depende del país de origen, del vínculo genético con cada progenitor y de la situación familiar concreta. Contáctanos y analizamos su caso con total confidencialidad para indicarle con claridad qué pasos debe seguir.
